(Parte 4 de 4) Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito

O sistema tripartido clássico (amplamente majoritário na doutrina penal atual) não só sustenta que são três as categorias que compõem o delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) como admite a plena autonomia de cada uma delas. Crime, portanto, seria o fato típico, antijurídico e culpável (exigindo-se três estágios autônomos de valoração).12
O traço diferenciador essencial (entre algumas correntes do sistema bipartido e o sistema tripartido) reside na relação que deve haver entre a tipicidade e antijuridicidade. Há quem não admite autonomia entre elas; outros pensam o contrário.
Há correntes que admitem uma unidade conceitual entre tais categorias (Jescheck/Weigend;
Otto; Silva Sánchez; Cobo/Vives;13 nessa mesma linha, como vimos, está a teoria dos elementos negativos do tipo). Outras assinalam a independência entre elas. Seguem essa linha tripartida o modelo clássico (ou causal-naturalista) de injusto ou de fato punível (Von Liszt/Beling), o modelo neokantiano e o modelo finalista (Welzel).
c) Sistema quadripartido
Na atualidade é bastante minoritária a corrente que acolhe esse sistema. Dois dos seus principais expoentes são Marinucci e Dolcini,14 que salientam que todo requisito do delito é pressuposto indispensável para a aplicabilidade da pena e que a sistemática que melhor reflete a fisionomia do delito seria a composta de quatro requisitos: fato humano típico, antijuridicidade (do fato típico), culpabilidade (do fato típico e antijurídico) e punibilidade abstrata (do fato típico, antijurídico e culpável).
d) Sistema quintupartido
10 Cf. JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte general. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 151. Na mesma linha: DELMANTO, DOTTI, MIRABETE, CAPEZ etc. 1 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporâneo, cit., p. 378. 12 É ainda ampla a gama de doutrinadores brasileiros que seguem esse modelo tripartido: BITENCOURT, PRADO, ROGÉRIO GRECO, TOLEDO etc. 13 Cf. sobre o asunto SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, cit., p. 2 e p. 10 e s.
14 Cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale, cit., p. 4 7 e s. 13
Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 03
Há ainda a corrente que sustenta que o delito conta com cinco requisitos: conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. O ponto alto desse sistema reside na autonomia que se dá para a conduta (que teria também, frente aos demais requisitos do delito, sua independência).
A falta de qualquer um dos requisitos elencados impediria a aplicação da pena. Se se trata de aplicar a medida de segurança (a um louco inimputável, por exemplo), naturalmente deve-se prescindir da culpabilidade (mas entra em seu lugar a periculosidade).
Considerando-se que cada um desses requisitos desempenharia um papel relevante dentro da teoria do fato punível, teriam que ser analisados (necessariamente) de forma separada e sucessiva. Cada um dos requisitos descritos, de outro lado, seria pressuposto do outro: estão, portanto, enunciados em uma ordem lógico-sistemática. Essa ordem seqüencial e lógica se expressa da seguinte maneira: o crime (entendido como injusto ou fato punível) exige conduta humana, tipicidade (da conduta humana), antijuridicidade (da conduta humana tipicamente ofensiva), culpabilidade (da conduta humana tipicamente ofensiva e antijurídica) e punibilidade (da conduta humana tipicamente ofensiva, antijurídica e culpável).
O fato punível é um fenômeno único, porém, no momento de estudá-lo a melhor metodologia consiste em individualizar um por um os seus componentes, seu valor e suas funções. Assim a teoria do injusto ou do fato punível pode concretamente ajudar a práxis judiciária e assegurar a certeza do Direito penal, especialmente quando o que se quer é fazer a subsunção de um fato real à lei penal incriminadora.
De forma descritiva pode-se dizer que crime seria a conduta típica e antijurídica, atribuível a um sujeito culpável e submetida à ameaça de uma pena.
e) Nossa posição
Partindo-se da premissa de que a teoria do delito emana da teoria das normas (concepção constitucionalista do delito), impõe-se considerar desde logo que as duas grandes categorias básicas (os dois níveis macrovalorativos) do delito são:
(1ª) da contrariedade do fato ao Direito (aqui reside o injusto penal, que implica a violação da norma primária de valoração) e
(2ª) da sancionabilidade penal (leia-se: da punibilidade abstrata ou ameaça de pena).
Dentro da primeira categoria (fato contrário ao direito) temos que distinguir dois subníveis (ou categorias), que devem (pela relevância e funções que desempenham) ser considerados autonomamente. São eles: tipicidade penal e antijuridicidade.
Crime, portanto, é o fato formal e materialmente típico + contrário ao Direito (tipicidade + antijuridicidade). Mas não se pode esquecer que esse conceito de crime, sem a ameaça da pena, não conta com efetividade penal. Para além das duas categorias anteriores ainda existe uma terceira: a punibilidade (que consiste na ameaça de pena). Todas possuem sua relevância dentro do Direito penal.
Os denominados “crimes” de responsabilidade da lei do impeachment (Lei 1.079/50) constituem exemplo marcante de “crime sem pena”. Logo, não contam com efetividade penal.
A culpabilidade, por seu turno, que é apontada por grande parte da doutrina como requisito do crime, na verdade, não o é. Culpabilidade é um dos fundamentos (e também pressuposto) indeclináveis da pena. Está, portanto, fora do conceito de injusto penal (leia-se: do delito entendido como injusto penal) ou mesmo do conceito de fato punível. Em suma, a culpabilidade não pertence ao conceito de crime (em nenhum dos seus sentidos). Como juízo de reprovação, retrata o requisito da imputação pessoal (há, portanto, em Direito penal, a imputação objetiva, a dimensão subjetiva e a imputação pessoal). 14
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Do mesmo modo, também está fora do conceito de injusto penal (e do fato punível) a periculosidade (que é a base e o fundamento da medida de segurança). A culpabilidade e a periculosidade, na verdade, desempenham outra função no Direito penal: são os elos de ligação (os fundamentos) entre o fato punível e, respectivamente, a pena e a medida de segurança.
Bibliografia
Bitencourt, Cezar Roberto e Muñoz Conde, F., Teoria geral do delito, São Paulo: Saraiva, 2000. Roxin, Claus, Derecho penal-PG, t. 1, trad. de Luzón Pena et alii, Madrid: Civitas, 1997; Mir Puig, Santiago, Derecho penal-PG, 5ª ed., Barcelona, 1998. M. Cobo del Rosal e T.S. Vives Anton, Derecho penal-PG, 4ª. ed., Valencia: Tirant lo blanch, 199 .